Mais cela peut relever d’actes différents :
a) l’avenant :
C’est un acte, un accord modificateur, qui ne fait pas naître un nouveau contrat mais maintient le prêt initial. Acte par lequel donc les parties modifient le contrat déjà existant, régissant leurs rapports, sans le rompre, afin d’en garantir l’exécution future.
En règle générale, c’est l’emprunteur qui va être le seul demandeur possible d’une renégociation du contrat, la banque, sauf dol (nécessairement dissimulé), ne pouvant raisonnablement espérer demander une renégociation qui aggraverait franchement et ouvertement la situation de l’emprunteur, du genre : « cher client, passons d’un taux nominal de 4 % à un taux de 5%, cela arrangerait mes profits ».
Exécution qui pouvait se trouver menacée : s’agissant d’un prêt, soit par des difficultés de l’emprunteur (la banque préférant alors aménager le contrat plutôt que d’avoir à faire face à une défaillance de l’emprunteur),
soit parce que l’évolution des taux (ou la découverte des risques d’un crédit à taux variable mal compris au départ) pousserait l’emprunteur
, à défaut de modification, à faire racheter son prêt par une autre banque. Dans ce dernier cas la banque a évidemment peu intérêt à accepter cette modification du contrat : rappelons qu’elle n’a aucune obligation d’y consentir (pas plus qu’elle n’en a à consentir un crédit). Tout sera donc sous la dépendance de l’intérêt pour elle de conserver ou non ce client.
Rappelons aussi l’arrêt de la Cour d'appel d'Agen ; 20 décembre 2000 ; N° de pourvoi : 1999/00332 déjà cité :
«
Les appelants n'ont pas respecté le délai imposé puisqu'ils ont accepté l'offre prématurément le 13 avril 1995. Ce faisant, ils ont violé les dispositions d'ordre public de la loi du 13 juillet 1979 devenues l'article L. 312-10 du Code de la consommation et la nullité résultant de cette violation ne peut être couverte par la réitération de l'acceptation. Le contrat ne s'est jamais formé et l'intimée n'avait pas à faire constater la nullité ; »
L’arrêt de la Cour d'appel a également refusé de voir une faute de la banque dans le fait qu’elle n’ait pas proposé un nouvel avenant aux emprunteurs, afin qu’il soit cette fois légalement accepté (alors que les emprunteurs mettaient sa responsabilité en cause) : cela tranche un débat (clos) sur ce forum relatif à l’offre préalable devenu caduque après épuisement du délai des 30 jours sans acceptation. Une banque n’a nul devoir d’en émettre une autre, pas plus que dans le cas d’un avenant.
C’est donc le même contrat qui va se poursuivre (même numéro de prêt, même garantie hypothécaire s’il y en a une, etc.) sauf pour les clauses modifiées (taux, durée, montant des échéances…), les autres clauses restant inchangées : on ne se trouve pas en présence d'une situation contractuelle nouvelle et on va donc préciser dans l’acte que l’avenant n’emporte pas novation.
Toutefois si la novation (qui éteint la dette antérieure et en crée une nouvelle, d’où son danger pour le prêteur : article 1271 et suivants du Code civil
) est explicitement voulue par les parties, l’article 1278 du Code civil permettra toutefois de transférer la
garantie hypothécaire sur le contrat nové mais cela suppose un passage devant notaire (soit qu’il fasse contracter l’acte modificateur, soit que cet acte sous seing-privé soit déposé au rang de ses minutes, mais avec la formalité de reconnaissance d’écritures). Ce qui suppose des frais, et la modification sera à faire aussi sur l’inscription hypothécaire par une mention marginale (le conservateur des hypothèques doit refuser toute mention aggravant la situation du débiteur sans nouvel acte authentique).
Dans un arrêt très récent, 10 ans après la loi de1999, la Cour de cassation (chambre civile 1, 18 février 2009, N° de pourvoi: 05-16774, Cassation)
a étendu la déchéance du droit aux intérêts du prêteur au cas de l’avenant :
«
Vu les articles L. 312-8 et L. 312-33 du code de la consommation ;
Attendu que selon le second de ces textes, l'absence d'une des mentions prévue au premier peut être sanctionnée par la déchéance du droit aux intérêts du prêteur ;
Attendu que pour rejeter la demande de déchéance du droit aux intérêts du prêteur résultant de l'absence de mention du TEG sur l'avenant au prêt de 930 000 francs, l'arrêt retient que seule la mention d'un TEG erroné en violation de l'article L. 312-8 du code de la consommation peut entraîner la déchéance du droit aux intérêts dans les termes de l'article L. 312-33 du même code ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes sus-visés par refus d'application ; »
b) le changement de contrat:
Il est possible, par le jeu de la liberté contractuelle : c’est ce que fait la
rupture conventionnelle (
mutuus dissensus) mais qui doit être clairement voulue par
les parties, suivie de la conclusion d’un nouveau contrat.
On en voit mal l’intérêt pour l’emprunteur, un avenant étant à même d’apporter la solution à ses attentes.
En revanche une banque peut y avoir intérêt, par exemple pour sortir d’un contrat désavantageux pour elle du fait d’erreurs qu’elle aurait pu faire dans le montage du prêt (le risque de dol de l’emprunteur est alors considérable, s’il n’en est pas informé) ou pour couvrir des violations massives du droit de la consommation pouvant lui valoir amendes et déchéance.
Cette opération suppose cette fois de contracter par la voie de l’offre préalable, mais, sauf à tomber dans le dol, la volonté des parties doit être clairement exprimée.
Or il est facile pour une banque de donner à croire qu’elle donne à son emprunteur un avenant à signer, alors qu’il s’agit
de la conclusion d’un nouveau contrat via l’instrumentum de l’offre préalable : le client n’y verra en général que du feu, et le rachat du prêt initial sera effectué clandestinement par la banque dans ses livres.
VI) Les dispositions pouvant être violées par la banque (4) : la question de la tolérance offerte par l’alinéa 2 de l’article L. 313-1 du Code de la consommation
La question, difficile, est celle des limites à la possibilité d’écarter l’estimation des frais d’acte ou autres dans le calcul du TEG sur l’offre. C’est le moyen le plus commode pour les banques afin de tenter d’éviter la sanction de la déchéance du droit aux intérêts.
C’est l’article L313-1 du Code de la consommation qui ouvre cette porte à la mauvaise foi éventuelle dans cet alinéa:
Toutefois, pour l'application des articles L. 312-4 à L. 312-8, les charges liées aux garanties dont les crédits sont éventuellement assortis ainsi que les honoraires d'officiers ministériels ne sont pas compris dans le taux effectif global défini ci-dessus, lorsque leur montant ne peut être indiqué avec précision antérieurement à la conclusion définitive du contrat.
Et les juges du fond n’ont que trop souvent, par le passé, accepté cette excuse. Or elle ouvrait la voie à des pratiques scandaleuses : ainsi une banque se prévalant néanmoins de ‘valeurs mutualistes’ avait jusque dans un passé récent des
imprimés d’offres préalables mentionnant systématiquement : « non compris les frais de réalisation des garanties ». En vertu de quoi elle s’abstenait d’inclure tous les frais dans le calcul de ses TEG, lesquels devenaient ainsi particulièrement compétitifs !
La jurisprudence a évolué, tout récemment, de façon légitimement favorable à l’emprunteur afin que les textes ne soient plus détournés de leur fonction de protection du consommateur : elle devenait privée de toute portée.
Et
manque à son obligation d’information l’établissement de crédit qui ne permet pas aux emprunteurs de connaître, dès l’offre de prêt, les éléments qui sont pris en considération ou au contraire exclus pour le calcul du taux effectif global.
Dès lors qu’une stipulation à l’origine d’un coût est énoncée, elle doit légalement être prise en compte dans le calcul du TEG, mais il n’est pas permis non plus à une banque de ne pas énoncer (et estimer) sur l’offre, indépendamment de tout chiffrage du TEG cette fois, toute charge objectivement imposée à l’emprunteur (nous avons vu le cas des parts sociales ci-dessus). Ce serait une fraude dolosive destinée, par cette dissimulation, à minimiser le TEG.
Ainsi la 1ère Chambre Civile de la Cour de Cassation a cassé le 9 décembre 2010, au visa de l’article L. 313-1 du Code de la consommation, un arrêt refusant d’inclure dans le calcul du TEG la somme payée par l’emprunteur au titre de la constitution d’un fonds de garantie (pourvoi 09-14.977):
«
Qu’en statuant ainsi, alors que la somme payée par l’emprunteur au titre de la constitution d’un fonds de garantie créé par une société de caution mutuelle pour garantir la bonne exécution du prêt, et dont le montant est déterminé lors de la conclusion du prêt, est imposée comme une condition d’octroi de celui-ci de sorte qu’elle doit être prise en compte pour le calcul du taux effectif global, la cour d’appel a violé le texte susvisé ; »